(一)不同環節下App的商品類別屬性不同
在移動互聯網環境下，App作為互聯網與傳統行業深度融合的高科技產品，其商標侵權的認定較傳統行業更為復雜。作為智能手機的第三方應用程序，手機用戶使用App分為兩個環節。在個環節中，手機用戶通過手機應用商店(如美國蘋果公司的App Store)下載App，第二環節則是手機用戶通過下載的App使用其所提供的服務。
因此，鑒于App市場運營的獨特模式，對于App屬于軟件還是服務目前在司法判決中仍未統一，學界對此問題的研究亦略顯不足。在“‘參考消息’App商標侵權糾紛案”中，法院認為“參考消息”App標識為一種服務而非商品[14]，而在“新浪拍客案”“115網盤案”中，法院則更傾向于認定App為一種軟件(商品)。
事實上，在移動互聯網環境下，一款App不僅僅局限于其所對消費者提供的服務類別，也同樣涉及計算機軟件等相關商品分類。因此，根據App獨特的市場屬性，在環節手機用戶通過手機應用商店下載App時，App應認定為軟件商品，而在第二環節手機用戶使用App所提供的服務時，則應認定該類別為服務。
(二)訴爭App指向服務類時無需區分不同環節
通過對案例進行分析，筆者發現，在App商標侵權糾紛案中，當原告所訴商品類似指向的僅為第二環節中App所提供的服務類別時，如“陌陌商標糾紛案”中原告所訴“陌陌”App在社交、交友服務類別上構成相同或類似服務，則區分App為環節中的軟件(商品)還是第二環節中的服務并非該類案件判決的關鍵，司法實踐中對此類案件的App物理屬性也未著重進行區分。
(三)訴爭App為軟件類時應對不同環節分別進行侵權認定
在原告所訴商品類似涉及《類似商品和服務區分表》(以下簡稱“《區分表》”)中第9類計算機軟件類別時，應當對App的物理屬性進行分別判定，對其不同階段的侵權問題進行探討，以公正App商標侵權糾紛判決。本文以“杭州妙影公司、寧波妙影公司訴小桔公司‘嘀嘀’商標案”(為方便行文，以下將杭州妙影公司、寧波妙影公司統稱為“妙影公司”，將本案簡稱為“嘀嘀案”)為例進行詳細論述。
在“嘀嘀案”中，妙影公司以其在第9類“計算機程序(可下載軟件)”上核準注冊了“嘀嘀”商標為由，起訴小桔公司使用“嘀嘀”打車系列App侵犯其商標專用權，訴訟標的額高達8020萬元。如前所述，作為傳統行業與互聯網行業的融合，“嘀嘀”打車系列App必然涉及第9類“計算機程序(可下載軟件)”類別，然而，“嘀嘀”系列App的成功卻并非源于計算機類別，而是由于其所提供給消費者與司機之間的打車服務而獲取市場收益。若以在第9類“計算機程序(可下載軟件)”上存在商品類似而認定App的整體使用侵犯商標權，則對案件的判決將有失公正。實質上，這一認定將導致商標權人僅通過一個軟件商標而控制了所有與其商標相同或近似的App標志所提供的服務。毫無疑問，這是對商標權范圍的擴張。另一方面，在妙影公司在第9類“計算機程序(可下載軟件)” 上已經獲得“嘀嘀”商標的前提下，若認定小桔公司所推出的“嘀嘀”打車系列App是為提供打車服務，所以是在不相類似的服務上使用了商標，則會使得妙影公司的在先商標注冊失去意義。而類似認定，將容易導致在后的App服務提供者無視他人的在先商標，蠻橫進入軟件商標控制領域、不注重知識產權風險防控，帶來不良司法導向。
因此，在此類案件中，對App標志是否侵犯商標專用權應根據App市場運營的不同環節進行區分，既不應根據某一環節的商標侵權而整體認定侵權賠償，也不能因其所屬的其他環節不構成侵權而忽視侵權事實。具體到“嘀嘀案”中，筆者認為，在手機用戶通過手機應用商店下載該款“嘀嘀”App時，該款App屬于軟件商品，構成在第9類“計算機程序(可下載軟件)”中對妙影公司的商標權侵犯。而在手機用戶通過下載的“嘀嘀”App而使用其打車服務時，則是在不相同且不類似的商品服務上使用了相同或近似的商標，不構成對妙影公司的商標侵權行為。對于后續的侵權賠償認定，也應據此僅在第9類“計算機程序(可下載軟件)”的部分進行賠償。
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